建设工程纠纷审理依据39：项目经理与表见代理（下）
十七、宿迁市中级人民法院《关于涉建设工程商事纠纷案件责任主体承担问题的指导意见》（2011年06月29日）65、项目经理的职权，如果项目部与建筑施工企业之间为隶属关系的，对外以单位名义从事的是买卖建筑材料、租赁、定作等与建筑施工有关联的商事交易行为，则该行为应视为职务代理行为，所产生的的法律后果由建筑施工企业承担，项目经理所从事的对外借款行为则必须有法定代表人的特别授权。66、项目经理或工地负责人自行聘用工地人员（收科员等）的职权，实施职务行为和有权代理的行为人聘用的工地人员，不管与建筑施工企业之间是否存在劳动用工关系，其在指派职权的范围内实施的商事交易行为，对建筑施工企业具有法律效力。无权代理的实际施工人自行聘用人员的行为后果由实际施工人承担，但构成表见代理的除外。67、同时具备以下要素，项目经理的行为可以认定为职务行为，其法律后果由建筑施工企业承担：（2）以建筑施工企业或项目部的名义与相对方进行交易；68、建筑施工企业授权在建筑工地负责相关事务的其他人员，在授权范围内以建筑施工企业或项目部的名义所实施的商事行为，为职务行为。（1）合同约定的施工企业与现场实际施工方资产为同一关系；（2）合同约定的施工企业与现场实际施工方之间有统一的财务管理；（3）合同约定的施工企业与施工现场的主要工程管理人员（项目核算负责人、技术员、安全员、质量监管员）之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工企业与施工现场的工人之间有合法的建筑劳动用工和社会保险关系。70、以下情形可视为“以建筑施工企业的名义与相对方进行交易”：（1）合同上载明的交易方直接表述为建筑施工企业或与之存在关联的项目部，并加盖项目部印章。（2）合同上未加盖项目部印章，但合同由项目经理所签署，并以建筑施工企业或与之存在关联的项目部名义。（3）合同落款处为“***项目部***（负责人）”或“***（项目部负责人）”或“***工地”或“经手人***”或“经办人***”，并加盖项目部印章。（5）其他可以认定为“以建筑施工企业的名义”的情形。71、项目经理以个人名义出具相关债务凭证的法律约束力。通常通常情况下，由此所产生的法律后果由项目经理个人承担。但如果项目经理虽然以个人名义出具债务凭证，但原告能证明项目经理与建筑施工企业之间为隶属关系，并用于该建设工程（如买卖材料送到建筑工地、租赁物用于建筑工地等），建筑施工企业从中受益，则该行为为履行职务行为，法律后果由建筑施工企业承担。（1）行为人无代理权（包括无法定职权以及无合法授权）；（3）行为人的行为在客观上足以形成具有代理权的表象；73、合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑施工企业或项目部印章。（2）实际施工人对外订立合同时所加盖的未经批准私自刻制的建筑施工企业或项目部印章，但相对人能举证证明该印章在施工过程中正常使用具有一定公示性，或者相对人能举证证明建筑施工企业明知或应知实际施工人使用印章而不做公开否认表示并采取有效措施予以制止的。（3）实际施工人对外订立合同时未加盖建筑施工企业或项目部印章，但以建筑施工企业、项目部或工地名义，且实际施工人对外具有公示性的身份证明（在形式上被承包人任命为项目经理、项目负责人的任命书、归档备案的施工合同、施工图纸中、工地树立的公示牌载明的项目经理、项目负责人等），相对人能举证证明在签订合同时已经知道其外在身份的。（1）合同的订立和履行明显损害建筑施工企业利益的。（2）建筑施工企业授权明确，相对人明知实际施工人越权实施该行为。（4）相对人知道或者应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠的事实、仍同意行为人以建筑施工企业名义与之发生交易。（5）借贷资金直接交付于借款人，且相对人无证据证明资金用于涉案项目工程。（6）实际施工人订立合同未加盖建筑施工企业或项目部印章，或加盖私刻（或伪造）的印章，即以建筑施工企业的名义订立合同，相对人无其他证据证明实际施工人向其出示过任命书、授权委托书或其他具有公示性的身份证明，也无证据证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的。如果在债务凭证或书面合同上，落裁处均为项目部负责人个人姓名，如“借款人：***”、“今借人：***”、“欠款人：***”等，或者直接落款为个人姓名，而没有施工企业或项目部名称，应认定为以个人名义。项目部与建筑施工企业如果为隶属关系，因项目部属企业内设机构，不具有对外承担民事责任的能力，被保证行为无效，其法律后果按担保法及其司法解释关于法人的职能部门对外提供保证担保规定的原则处理。实际施工人以建筑施工企业名义擅自对外提供担保或以项目部名义对外提供担保，应认定建筑施工企业与相对人之间的保证合同不成立，该保证合同直接约束实际施工人与相对人，由实际施工人对相对人承担保证担保责任。77、建筑施工企业设立的分支机构对外从事民商事行为，应经该企业的书面授权，否则。保证合同无效。其法律后果按担保法及其司法解释关于法人的分支机构对外提供保证担保规定的原则处理。应该审查该印章自身的功能及使用范围，对于该印章自身功能范围内使用的，可以直接认定其效力，因为相对方有理由相信持有印章者有权盖具印章，有权处理相关业务。如合同上加盖合同专用章、对账单上加盖了财务专用章等，对于超出了印章自身功能所涉使用范围的，不宜直接认定其效力，因为相对方应该明知印章的使用范围，超出印章使用范围使用的，属超越代理权或超越职权的行为，对合同双方不当然产生约束力，超出印章使用范围使用的，对该印章效力的认定应该根据签定合同者的身份及授权情况、双方的交易习惯等，综合分析是否属于表见代理，对此应严格认定。一般不能视为职务代理和表见代理。除非相对人有充分证据证明该项目部负责人之前有权代表施工企业对外从事民商事交易，并且事后也不知道或不应知道项目部负责人已经离职。80、项目经理及工程其他相关人员在工程结束后所出具的条据的法律效力。不能直接认定构成职务行为。但可作为证据使用，证明债务的真实性及债务的数额。十八、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》承包人的项目经理在建设工程施工过程中，从事的与其职务有关的在签证文件、结算报告上签字、加盖项目部公章或者收取工程款、购买建筑材料等行为，一般应认定为职务行为或构成表见代理，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。项目经理从事的对外借款等与施工无直接关系的行为一般不认定为职务行为或表见代理，但借款人有证据证明项目经理有承包人授权的除外。十九、上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）82、承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为是否对承包人发生效力？答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。除承包人有证据证明相对方明知项目经理无相应权限外，否则应认定项目经理的行为是职务行为或表见代理行为。二十、河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》答：准确认定建设工程施工合同中的表见代理应把握以下几点：Ⅰ、根据《民法典》第一百七十二条的规定，审理建设工程施工合同纠纷案件，应着重审查主张构成表见代理的合同相对人的举证责任是否完成，即不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。审判实践中主张构成表见代理的合同相对人常是包工头，应当了解建设工程领域中存在借用资质、转包、违法分包乱象，应当负有更高的注意和审查义务。因此，审判实践中要避免仅审查客观上是否形成表见代理的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。Ⅱ、在（总）承包人没有授权借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理；合同相对方主张构成表见代理的，应当承担举证责任。项目经理是受施工企业委托对工程项目全面负责的项目管理者，在签订合同时应获得授权或任命。审判实践中，要着重审查合同相对人举证的项目经理任命是否在签订合同时就已经取得，而非诉讼前或诉讼中取得，从而判断是否形成表见代理。工程项目部是不需要登记的临时机构，其印章不需要在公安机关备案，只能在工程项目内部使用，用于图纸会审、申请付款、工程签证、移送施工资料等环节，不能对外签订合同。在证明表见代理的证据中，以“项目经理”或“工程项目部”名义对外签订合同并非构成表见代理的排他性证据。根据《民法典》第一百七十二条规定，合同相对人还应举证证明其有理由相信“项目经理”或者“工程项目部”有代理（总）承包人对外缔约的权利，即证明自己善意无过失。《民法典》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理的代理人是被代理人的工作人员，具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系，就其职权范围内事项实施的法律行为，无须法人或者非法人组织的特别授权。“项目经理”多是实际施工人，通常存在借用资质或转包关系，与承包人之间不存在劳动合同关系和隶属关系，享有人、财、物支配权，独自享有工程款利益。审判实践中，一旦查明“项目经理”就是实际施工人，再简单依据通常意义上项目经理的概念认定“项目经理”的行为构成职务行为，不仅与事实不符，而且会导致概念混乱。二十一、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）合同相对人能举证证明自己是相信实际施工人以项目经理身份、项目名义签订合同时代表承包人的，应由承包人对外担责，承包人承担责任后可以向实际施工人追偿；对于项目经理自行聘用人员行为的性质，虽然其与企业没有劳动雇佣关系，但其在项目经理职权范围内实施的交易行为，后果由承包人承担。对于挂靠的实际施工人（项目经理）以自己名义与材料供应商签订合同形成的债务，基于合同相对性原则，由挂靠的实际施工人承担付款责任；建筑企业认可项目部印章对外订立合同的，项目部印章的效力按企业公章或合同专用章的效力处理，建筑企业对项目部印章不予认可的，权利人应举证证明该枚印章由该企业持有并在其他具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有代表企业缔约或结算的效力。对于材料收讫章、资料专用章，相对人依表见代理主张权利的，应当举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，如有证据证明被告曾使用该枚印章进行过对账、结算，等等。建设施工单位在建设工程施工现场比较明显的位置树立公告牌，公示承建单位或公示项目管理人员范围，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员等。鉴于公示牌具有公示性，且行为人是以挂牌单位名义实施交易行为，可以认定相对人有理由相信该挂牌单位为工程项目的实际承包人以及交易相对人。87、项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还责任？由公司承担还款责任项目。经理代表公司与实际施工人之间进行了多项与项目相关的活动，作为债权人的实际施工人知道或应当知道项目经理的身份：借条上也加盖了公司工程项目部的印章，因此，债权人有理由相信借款主体为公司。公司内部对项目经理职权范围的限制不得对抗善意相对人，且债权人对于借款的实际用途无法了解。因此，应该认定该款为公司借款，由公司承担还款责任。乙说：由项目经理个人承担还款责任。项目经理只有权进行与工程项目有关的行为，但无权进行与程项目无关的个人借贷。尽管借条上加盖了公司工程项目部的印章，但并非所有加盖公章的行为都视为公司认可的行为，应只限定于与项目相关的行为。案涉借条上并未载明该款为项目保证金或其他与工程相关的用途，借款均进入项目经理个人账户而非公司账户，且无任何证据可以证明借款实际用于项目工程。因此应认定该款为项目经理的个人借款，应由其个人承担还款责任。项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任，需要满足三个条件。首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。